4 novidades da Lei das Estatais ainda pouco conhecidas e um instituto polêmico

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Renila Lacerda Bragagnoli

Advogada da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e Parnaíba – Codevasf. Chefe da Unidade de Assuntos Administrativos (Consultivo) da Assessoria Jurídica.Mestranda em Direito Administrativo e Administração Pública pela Universidade de Buenos Aires/UBA (2019-2020) Especialização (2018) em Políticas Públicas, Gestão e Controle da Administração pelo Instituto Brasileiro de Direito Público (IDP/DF).

  1. O Seguro de Responsabilidade Civil dos dirigentes

A Lei das Estatais foi expressa em admitir a existência do seguro de responsabilidade civil para seus administradores:

Art. 17 § 1º O estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias poderá dispor sobre a contratação de seguro de responsabilidade civil pelos administradores.

É o que o mercado conhece como Seguro D&O (Director and Officers),

Modalidade de seguro de responsabilidade civil, popularizou-se nos últimos anos por ser um instrumento capaz de resguardar diretores e conselheiros de eventuais perdas financeiras pessoais decorrentes de seus atos na administração de empresas. Mas, para que possa atingir este objetivo, a contratação do seguro deve ser feita de forma cuidadosa e a apólice adequadamente administrada[1].

Trata-se de um produto securitário específico, que tem como objetivo resguardar os diretores, membros do Conselho de Administração, do conselho fiscal, além de gestores, e que necessariamente desempenham funções decisórias na entidade em que atuam, visando garantir o pagamento de indenização, a título reparatório, devido a terceiros pelo segurado, “em decorrência de fato ou atos de gestão, pelo qual sejam responsabilizados, quando ocorridos durante o período de vigência da apólice ou durante o prazo complementar e suplementar aplicável”, como assentaram Silva e Oliveira[2].

A contratação de Seguro D&O já era prática rotineira no mercado eminentemente privado, mesmo sem uma regulação que imponha essa obrigação, de modo que o legislador teve a preocupação em admitir a existência do Seguro D&O, consolidado no âmbito privado, para os dirigentes das empresas estatais que, por muitas vezes, encontram-se submetidos aos mesmos riscos de gestão e de mercado que a iniciativa privada.

Assim, como definido por Ilan Goldberg[3],

O seguro D&O, assim, tem por finalidade oferecer proteção ao ato de gestão praticado pelo administrador. Noutras palavras, em sendo deflagradas demandas de responsabilidade causalmente relacionadas ao ato de gestão, o pressuposto fundamental à cobertura securitária estará preenchido.

Para a jurisprudência,

O seguro de RC D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Em outras palavras, atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais, a exemplo do insider trading, não estão abrangidos na garantia securitária. (STJ.REsp nº. 1.601.555, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª T, DJ 14.2.2017.)

É importante registrar que a Superintendência de Seguros Privados – SUSEP, mediante a Circular SUSEP nº. 55392, de 23.5.2017, é expressa ao prever cobertura apenas para atos culposos, quando apresenta, em seu art. 3º, XVII o que seria o fato gerador para incidência do seguro: são os atos ilícitos culposos praticados por um segurado, no exercício de suas funções, e que causem danos a terceiros, resultando em processo administrativo formal e/ou judicial contra o segurado, bem como em procedimento arbitral, com o objetivo de obrigá-lo a indenizar os terceiros prejudicados; a garantia do seguro não se aplica nos casos em que os danos causados a terceiros decorram de atos ilícitos dolosos, isto é, praticados pelo segurado comprovadamente com dolo ou culpa grave.

O mesmo documento da SUSEP, em seu art. 5º, prevê que no seguro de RC D&O, a sociedade seguradora garante aos segurados, quando responsabilizados por danos causados a terceiros, em consequência de atos ilícitos culposos praticados no exercício das funções para as quais tenham sido nomeados, eleitos e/ou contratados, o reembolso das indenizações que forem obrigados a pagar, a título de reparação, por sentença judicial transitada em julgado, ou em decorrência de juízo arbitral, ou por acordo com os terceiros prejudicados, com a anuência da sociedade seguradora.

O entendimento da SUSEP está em harmonia com o que o Tribunal de Contas da União[4] entende sobre Seguro D&O:

É regular a contratação de seguro de responsabilidade civil para conselheiros, diretores e administradores de empresas estatais, desde que a cobertura não alcance defesas judiciais ou administrativas, indenizações e sanções decorrentes de atos ilícitos ou ilegais praticados (i) dolosamente pelo agente ou (i) com culpa, se comprovado que não foram adotadas as precauções e medidas normativas e legais que se esperariam de um homem médio.

Dessa maneira, apesar de a expressa previsão legal para que seja possível a existência de um seguro de responsabilidade civil para os dirigentes das empresas estatais, a conduta do administrador, para fins de acionamento do seguro e liberação dos valores para ressarcimento dos prejuízos, requer análise detida do conteúdo do ato gestão, devendo, ser consideradas as disposições da Lei n.º 6.404/76, da Lei n.º 13.303/2016 (e do respectivo estatuto da estatal) e da Lei n.º 13.655/201894, que trouxe recentemente disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, legislação imbuída em, de certa maneira, proteger o administrador e a gestão pública, dotando a prática do ato administrativo de maior robustez e valor técnico, como já destacamos em nossa obra[5].

  • O Comitê de Elegibilidade

A criação de um Comitê para análise de membros a compor processo de indicação e de avaliação de membros para composição de órgãos estatutários derivou da edição da Lei n.º 13.303/2016 – especificamente seu art. 10[6] -, publicada em 1º de Julho de 2016 e regulamentada pelo Decreto n.º 8.945/2016, de 28.12.2016.

O Decreto nº 8.945/2016, regulamentador da Lei das Estatais, assim dispôs:

Art. 21.  A empresa estatal criará comitê de elegibilidade estatutário com as seguintes competências:

I – opinar, de modo a auxiliar os acionistas na indicação de administradores e Conselheiros Fiscais sobre o preenchimento dos requisitos e a ausência de vedações para as respectivas eleições; e

II – verificar a conformidade do processo de avaliação dos administradores e dos Conselheiros Fiscais.

Com efeito, esta inovação foi relevante para a governança corporativa, haja vista que a Lei das Estatais estabeleceu um regime mais detalhado para escolha e nomeação dos membros do Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal, visando reduzir ou eliminar as influências políticas e pessoais no processo de nomeação[7].

Recentemente, o Tribunal de Contas da União demonstrou que está atento à implementação de todos os órgãos e mecanismos trazidos pela Lei das Estatais, como restou comprovado no Acórdão 2008/2019 do Plenário[8], onde o Tribunal verificou que “com exceção da Comissão de Ética, com base nas informações fornecidas sobre a estrutura de governança da Companhia, além de não constarem do organograma da [omissis], os mencionados órgãos/áreas ainda não haviam sido efetivamente criados, o que demanda acompanhamento por parte do TCU quando da análise das próximas contas da Companhia, visto que o prazo de adaptação às regras da Lei 13.303/2016 pelas estatais, previsto em seu art. 91, encerrou-se ao final de junho/2018”.

O referido Acórdão, ademais que verificar a conformidade da implementação das instâncias impostas pela Lei das Estatais, analisou a competência dos órgãos e, especificamente, sobre o Comitê de Elegibilidade, definiu que esta instância tem função de auxiliar os acionistas na verificação da conformidade do processo de indicação e de avaliação dos diretores, conselheiros de administração e conselheiros fiscais.

Com efeito, trata-se de um órgão estatutário consultivo, que tem como missão, averiguar se os indicados para função diretiva nas empresas estatais reúnem todos os rígidos requisitos de nomeação, detalhadamente previstos no art. 17 da Lei nº 13.303/2016 e divididos em três grandes grupos: experiência profissional mínima, formação acadêmica compatível com o cargo para o qual foi indicado e não se enquadrar nas hipóteses de inelegibilidade.

É conveniente destacar, outrossim, que, muito embora o parecer do Comitê de Elegibilidade tenha cunho eminentemente opinativo, estará analisando os requisitos de nomeação da alta direção da empresa estatal, instância responsável pelo grande pilar da efetividade de um programa de compliance (requisito inclusive tornado obrigatório pela Lei das Estatais), que é o comprometimento da alta direção, onde, a partir da prática disseminada e diurna dos padrões éticos e de integridade por parte do corpo diretivo, todos os empregados se sentirão inspirados em também adotar comportamentos probos mediante o “exemplo que vem de cima”.

  • As alterações contratuais consensuais

Uma novidade ainda pouco conhecida e explorada em sua dimensão prática é a bilateralidade trazida pela Lei das Estatais sobretudo quando da celebração de termos aditivos que versem sobrem alterações quantitativas de valor.

O art. 81, §1º da Lei das Estatais tem redação quase que copiada da Lei nº 8.666, com a alteração relevante especialmente para o contratado, que não mais é obrigado a aceitar o aumento ou a diminuição dos quantitativos, o contratado agora poderá ou não aceitar a alteração da planilha. Será, portanto, uma alteração consensual de quantitativos.

Como já salientamos, essa relação mais horizontalizada “foi um grande avanço em termos contratuais, colocando as partes em pé de igualdade para negociar um contrato que é, desde sua gênese, instrumento bilateral, abandonando a alteração unilateral do regime geral”.

Assim, a garantia de participar da construção da alteração quantitativa, podendo propor alternativas ou não aceitar as condições apresentadas, introduz a possibilidade de diálogo entre as partes, onde, à mesa, poderão acordar as novas condições, o que traz, por conseguinte, segurança ao contratado e ao interesse público, diminuindo a possibilidade de ter um contrato interrompido, não cumprido ou mal executado.

A intenção do legislador em se promover uma gestão contratual mais harmônica entre a estatal e a empresa contratada também pode ser depreendida da redação do art. 72 da Lei nº 13.303/2016, que reforça que “os contratos regidos por esta Lei somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar”.

Portanto, a imposição existente no regime contratual exorbitante da Lei nº 8.666/1993 de que o contratado é obrigado a aceitar as alterações nos limites apresentados cai por terra no estatuto da empresa pública e da sociedade de economia mista, que deixa muito claro a consensualidade das partes durante o contrato, no entanto, é uma novidade ainda pouco conhecida e explorada, em campos práticos, pela iniciativa privada.

  • A avaliação do desempenho contratual como critério de desempate na Lei das Estatais

Em caso de empate entre propostas, serão utilizados, na ordem exata de disposição no art. 55 da Lei das Estatais, os seguintes critérios de desempate: a disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar a nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento; a avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído, os critérios estabelecidos na Lei n.º 8.248/ 91 e na Lei n.º 8.666/93 e, por último, o sorteio.

Há que se destacar o segundo critério em ordem de preferência, que é a avaliação do desempenho contratual prévio, por ser um elemento que se harmoniza com os anseios da Lei nº 13.303/2016 em questões de eficiência, além de ter inquestionável impulso econômico, pois na maioria das vezes, as licitantes são sempre as mesmas, alternando-se na prestação do serviço.

Muito embora seja herança do sistema do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, caso o desempenho contratual prévio seja aplicado com eficácia, será uma

Eficiente ferramenta indutora de execução de contratos, porquanto, de certa forma, fará com que os contratados se esmerem na execução contratual, de modo que possam angariar pontos positivo para serem considerados em novas licitações[9].

Revela-se, portanto, um benefício competitivo às empresas que cumpriram o contrato de maneira exitosa, como bem pontuado por Pombo[10], “afigura-se viável a seleção de determinado licitante que tenha obtido melhores resultados em contratos de eficiência”.

Porém, como já advertimos, é necessária a existência de um sistema objetivo de avaliação para esse critério ser utilizado, devendo cada entidade normatizar seu procedimento, para que esse critério de desempate não passe de uma norma programática, sendo imprescindível a existência de um sistema baseado em preceitos objetivos, definidos previamente por cada entidade[11].

  • Orçamento sigiloso

Provavelmente o sigilo do orçamento é um dos institutos mais conhecidos da Lei das Estatais, e também um dos mais polêmicos.

O art. 34 da Lei n.º 13.303/2016 prevê que o valor estimado do contrato a ser celebrado pela estatal será sigiloso, salvo mediante justificativa nos autos ou no caso que o critério de julgamento seja maior desconto. 

Para a doutrina, a adoção do orçamento sigiloso visa senão a busca pela proposta mais vantajosa, dado que “se as empresas souberem de antemão do valor estimado do contrato, irão elaborar propostas que gravitam em torno desse valor”, visando o instituto, também, evitar a cartelização[12].

Muito se discute sobre o momento de se retirar o sigilo do valor orçado para a contratação, no entanto quando a Lei das Estatais torna obrigatória a fase de negociação (art. 57), entendemos possível a divulgação do orçamento nesse momento do procedimento, em busca da proposta mais vantajosa.

Como já advertimos[13], o sigilo não é uma regra estanque, tendo em vista que a divulgação do valor estimado do contrato, no instrumento convocatório ou em outro ato formal válido, é realizada no momento definido pela empresa estatal, por se tratar de mera liberalidade.

Sobre tema, o TCU[14] já se manifestou no sentido de que,

Nas licitações realizadas pelas empresas estatais, sempre que o orçamento de referência for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas, sua divulgação no edital é obrigatória, e não facultativa, em observância ao princípio constitucional da publicidade e, ainda, por não haver no art. 34 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) proibição absoluta à revelação do orçamento.

O julgado supra transcrito relativizou a adoção do orçamento sigiloso, muito embora a sua adoção seja uma recomendação legal, que tem como objetivo fazer com que os licitantes elaborem orçamentos próprios e independentes, visando, não apenas diminuir o risco da contratação, mas minorar a prática corriqueira das empresas que se esquivam de elaborar sua própria planilha, limitando-se a ofertar proposta de preço a partir do valor estimado da contratação[15].


[1] GOUVÊA, Carlos Portugal Gouvêa; JARDIM, Mariana Cavalcanti. Melhores práticas na contratação de seguro D&O. Disponível em http://www.levysalomao.com.br/publicacoes/Boletim/melhores-praticas-na-contratacao-de-seguro-d-o

[2] SILVA, Carolina Rodrigues da; OLIVEIRA, Thiago Bueno. Manual das estatais: questões jurídicas, práticas e essenciais de acordo com a lei 13.303/2016 [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://www.jmleventos.com.br/arquivos/editora/pdf/JML_EDITORA_2019_Manual_das_Estatais.pdf

[3] GOLDBERG, Ilan. Para que serve o contrato de seguro de responsabilidade para administradores? Disponível em https://www.conjur.com.br/2019-mai-20/direito-civil-atual-serve-contrato-seguro#_ftn1

[4] Acórdão n.º 3.116/2013 – Plenário

[5] BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://editora.jmlgrupo.com.br/

[6] Art. 10. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão criar comitê estatutário para verificar a conformidade do processo de indicação e de avaliação de membros para o Conselho de Administração e para o Conselho Fiscal, com competência para auxiliar o acionista controlador na indicação desses membros.

[7] Justen Filho (org.). Estatuto Jurídico das Empresas Estatais. Lei 13.303/2016 – Lei das Estatais. São Paulo: RT, 2017, p. 118/119.

[8] Disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A2008%2520ANOACORDAO%253A2019%2520COLEGIADO%253A%2522Plen%25C3%25A1rio%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520?uuid=d379def0-395e-11ea-b801-6deb85458a5c

[9] BITTENCOURT, Sidney. A nova lei das estatais: novo regime de licitações e contratos nas empresas estatais. Leme (SP): JH Mizuno, 2017, p. 256.

[10] POMBO, Rodrigo. Critérios de desempate e preferências no RDC. Disponível em http://www.justen.com.br/pdfs/IE57/IE57-Rodrigo.pdf

[11] BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://editora.jmlgrupo.com.br/

[12]  OCTAVIANI, Alessandro; NOHARA, Irene Patrícia. Estatais. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 135.

[13] BRAGAGNOLI, Renila Lacerda. Lei n.º 13.303/2016: reflexões pontuais sobre a lei das estatais [livro eletrônico]. Curitiba: Editora JML, 2019. Disponível em https://editora.jmlgrupo.com.br/

[14] Acórdão nº 1.502/2018 – Plenário

[15] GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Leis das Estatais: Comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei n.º 13.303/2016 – Leis das Estatais. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 116.

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Por Elo Consultoria